Protección de la intimidad de la menor que requiere la prescripción de la píldora postcoital

Es sobradamente conocido que pueden ser titulares del derecho a la intimidad de las personas físicas, las familias y las personas jurídicas. A primera vista pudiera parecer que los problemas derivados de la intimidad se plantean solo en los dos últimos supuestos. Peor la vida es rica en matices, y también la titularidad de la intimidad por las personas físicas plantea numerosas cuestiones, especialmente en relación con los menores, como veremos a continuación. aunque los derechos de la personalidad se adquieren con el nacimiento, existen peculiaridades en relación con los menores de edad.

Así, el Código Penal vigente, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, establece en su artículo 197.5 un tipo agravado del delito de descubrimiento y revelación de secretos, cuando se trata de ataques a la intimidad de los menores. Dicho articulo dice así:

"Igualmente, cuando los derechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fue un menor de edad o un incapaz, se impondrán las penas previstas en su mitad superior".

Ha de señalarse que el vigente Código Penal, puesto en relación con el anterior Código Penal de 1973, da una nueva y mas completa estructuración a los tipos delictivos relativos al descubrimiento y revelación de secretos.

En el vigente Código Penal, las acciones básicas son el apoderamiento de papeles o cartas, la interceptación de la correspondencia o utilización de artificios, con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la actividad del otro.

Castiga también al que, en perjuicio de tercero, se apodere, utilice o modifique datos preservados de carácter personal o familiar obrantes en archivos o registros públicos; y, como variante, al que acceda a dichos datos y los altere o modifique en perjuicio del titular de los mismos o de un tercero.

Asimismo, impone penas por la difusión, revelación o cesión a tercero de quien los descubriese, atenuándose la penalidad si lo realizare quien no hubiere tomada parte del descubrimiento.

Es complejo el juego de agravantes sobre los tipos básicos anteriormente citados y así:

En las acciones descritas en los incisos 1 y 2 del articulo 197 del Código Penal, si se realizaren por las personas encargadas o responsables de los ficheros , archivos o registros.

Las tres acciones básicas, cuando afecten a datos personales que revelen ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la victima fuere menor o incapaz, o se realicen con fines lucrativos. Si concurrieran ambos elementos (datos personales y lucro) la pena tiene una importante exacerbación. También se impone pena agravada si el sujeto agente es autoridad o funcionario publico (articulo 198).

Por otra parte, en relación también con los menores, ha de ponerse de manifiesto que la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, tras señalar en su articulo 2.2 que

"no se apreciara la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso",

Dispone en su artículo 3:

"1. El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.

2. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de 8 días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez".

Además, debe tenerse en cuenta lo establecido al respecto por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo articulo 4, bajo la rúbrica del "Derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen", establece lo siguiente:

"1. Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones.

2. La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados.

3. Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.

4. Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública.

5. Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros".

El interés del citado precepto para el tema sometido al presente informe resulta indudable. Pero no lo es menos que, mas que clarificar la problemática jurídica que venimos analizando, viene añadir confusión sobre el concepto de intimidad. Obsérvese que el legislador mezcla los ámbitos propios de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, tanto entre si como con los elementos extraños a los mismos: se considera intromisión ilegitima "cualquier utilización de su imagen o su nombre... que sea contraria a sus intereses".

Hoy en día proliferan, cada vez con mayor fuerza, las recomendaciones y medidas de salvaguarda del derecho a la intimidad del menor, tanto en el ámbito administrativo como en el judicial. Sin animo exhaustivo algunos podemos distinguir al respecto tres campos claramente diferenciados:

1 Regulación constitucional:

El articulo 20.4 de la Constitución Española establece como limite explícito para las liberta desde expresión e información

"la protección de la juventud y de la infancia".

Por su parte, el articulo 39 de la Constitución, tras proclamar en su apartado 1º que

"los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia",

señala en su numero 4º que

"los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos".

El número 4 del artículo 39 de nuestra Constitución implica, en efecto una remisión de la declaración de los Derechos del Niño,, proclamados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y a los artículos 24 y 10.3 de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derecho Económicos, respectivamente.

El titular de este derecho de protección es el niño, sin distinción o discriminación por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas, origen nacional o social, nacimiento, posiciones económicas, filtración u otro estatus propio o de su familia. Por niño ha de entenderse el menor de edad, según la legislación que resulte aplicable.

Sistematizando los derechos del niño, cabe señalar las siguientes modalidades: estatus, protección educación y recreo. En el primer sentido, el niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad. El niño disfrutara de una protección especial que le permitirá crecer y desarrollarse en la salud (lo que incluye las adecuadas atenciones pre y postnatales, nutrición alojamiento y atenciones medicas), seguridad afectiva y material, evitación de malos tratos y explotaciones (por lo que no será admitido a trabajo alguno antes de cumplir la edad mínima apropiada). El niño tiene derecho a recibir una educación, que será libre y obligatoria en los niveles elementales, capacitándosele sobre la base de la igualdad de oportunidades.
Por último, el niño que este psíquica, física o socialmente disminuido, recibirá un tratamiento especial, la educación y los cuidados necesarios para su particular condición.

2 Los acuerdos internacionales:

La convención sobre los derechos del niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989, reconoce en su articulo 16 en derecho del niño a no ser objeto de injerecias arbitrarias o ilegales en su vida privada... ni de ataques a su honra o reputación, concretando que el niño tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia de Menores, aprobada por Asamblea General en 1985, establecen que

"para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación perjudiquen a los menores, se respetara en todas las etapas el derecho de los menores a su intimidad".

Por su parte, en Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, proclama en su articulo 6.1 que

"toda persona tiene derecho a que su causa sea oída públicamente".

Tampoco el Consejo de Europa ha sido ajeno a esa corriente y en su recomendación nº 20, de 1987, al referirse a la Justicia de Menores, recuerda el derecho de los niños al respeto de su vida privada

3 la legislación interna:

Tal y como se ha señalado anteriormente, hoy no puede olvidarse la salvaguarga de la intimidad de los menores impuesta por la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. Antes hemos transcrito su articulo 4º que reconoce el derecho de los menores al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

4 la intervención del ministerio fiscal:

El Ministerio Fiscal no puede permanecer pasivo cuando de la protección de los menores se trate. El articulo 3.7 de su Estatuto Orgánico le encomienda

"Asumir, o en su caso, promover, la representación y defensa en juicio y fuera de el, quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por si mismos" .

la instrucción 2/1993, de la Fiscalía General del Estado sobre "la función del Ministerio Fiscal y el derecho a la intimidad de los menores", recuerda que no puede limitarse la actuación del fiscal a la impasible contemplación de los problemas que pueden surgirle al menor, incluso derivados de maquinaciones familiares.

Siempre a tenido el Ministerio Fiscal intervención en materia de menores. Ahora bien el legislador lo va convirtiendo a pasos agigantados en un autentico protagonista de la defensa del menor, bastando para ello atender al contenido de al Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. Repasemos algunos aspectos.

En primer lugar, hay que deshacer el equivoco de que se trata de una norma de aplicación en el ámbito civil.
Su exposición de motivos no deja lugar a dudas, al afirmar que, aunque el núcleo central de la ley lo constituye la modificación de determinados preceptos del Código Civil, su contenido transciende en los limites de este para construir un amplio marco jurídico de protección que vincula a todos los poderes públicos, a las instituciones específicamente relacionadas con los menores, a los padres y familiares y a los ciudadanos en general.

Tal propósito queda claro desde el articulo 1º de la Ley. Bajo la rúbrica "Ámbito de aplicación", dispone que:

"La presente Ley y sus disposiciones de desarrollo son de aplicación a los menores de dieciocho años que se encuentren en el territorio español, salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad".

Por tanto, todos los menores de edad -según el criterio constitucional- sean españoles o se encuentren en España, aunque sea transitoriamente, gozan de la protección prevista en todo tipo de ámbitos.

A continuación, el articulo 2 señala dos principios generales de indudable calado:
El primero de ellos es el de primacía del interés del menor, que venia siendo conocido, antes de la aprobación de la Ley 1/1996, con la expresión "tout pour l´enfant". No se trata de un principio nuevo, pues su contenido se encontraba ya recogido en todas las reformas del Código Civil desde la llevada a cabo en el año 1981, pero lo novedoso su formulación legal expresa. El articulo 2.1 dispone que:

"en la aplicación de la presente ley primara el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir".

El segundo párrafo del articulo 2 de la Ley 1/1996, dispone que:

"Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva".

Ahora bien la ampliación de los criterios que otorgan al menor capacidad de obrar no lo convierten en mayor de edad. Para evitarlo, se refuerza la intervención del Ministerio Fiscal en los términos explicados en la Exposición de Motivos: en todo el texto aparece reforzada la intervención de Ministerio Fiscal, siguiendo la tendencia iniciada con la Ley 21/1987, aplicando los cauces de actuación ,a la que, por su propio estatuto, corresponde la representación de los menores e incapaces que carezcan de representación legal.

En cuanto a los derechos a la intimidad y a la propia imagen (además de honor), en la Ley Orgánica 1-1996, se establecen dos previsiones importantes cara a la intervención del Ministerio Fiscal:

En primer lugar (articulo 4.4) se concede en todo caso , es decir acumulativa y no subsidiariamente, legitimación activa en el Ministerio Fiscal, que puede ejercitar la acción de oficio, a instancia del propio menor o de cualquier interesado, sea persona física, jurídica o entidad pública.

En segundo lugar (articulo 4.2) no sólo se concede legitimación activa al fiscal, sino que se le impone el deber jurídico de interponer la acción en caso de intromisión ilegítima en los derechos del menor, cometida a través de un medio de comunicación. Es decir, aunque antes se haya ampliado el criterio para determinar la capacidad de obrar del menor, el Ministerio Fiscal deberá intervenir siempre, incluso cuando mediara consentimiento expreso del menor o de sus representantes legales en la intromisión (articulo 4.3).

5 los menores extranjeros:

el articulo 13.1 de la Constitución establece con carácter general que

"los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Titulo en los términos que establezcan los tratados y la Ley".

En la primera ocasión que se ocupó del tema (sentencia 107/1984), el Tribunal Constitucional hizo al respecto tres afirmaciones de interés, en la autorizada opinión de Rubio Llorente, que fue el ponente de la sentencia:

Los derechos fundamentales de los que gozan los extranjeros en España (es decir, aquellos de los que la constitución no les excluye expresamente), tienen el contenido que les atribuye la Ley y los tratados, y son por eso derechos de configuración legal, sin que ello altere su naturaleza propia ni les prive de la protección que la Constitución prevé para los derechos que en ella se garantizan.
La libertad del legislador para configurar los no es, sin embargo, total, pues aquellos derechos que son imprescindibles para la preservación de la dignidad humana (articulo 10.1 de la Constitución) corresponden a los extranjeros, por mandato constitucional, en los mismos términos que a los españoles.

En la configuración de los restantes derechos puede el legislador considerar como hecho relevante la nacionalidad y, en consecuencia, establecer diferencias entre españoles y extranjeros.

De acuerdo con la doctrina expuesta, los extranjeros gozaran en España en la misma protección a su intimidad que los españoles. Por ello no se incluyen en la regulación de la ley de derechos y libertades de los extranjeros en España, que se refiere marginalmente a ellos para ocuparse de otros en cuya configuración pretende establecer diferencias entre españoles y extranjeros.