La información a la paciente y la prestación del consentimiento por la misma

Se ha dicho que el apartado anterior, que teniendo en cuenta una serie de factores que llevarían a una conclusión de que la menor que demanda del facultativo la prescripción de la píldora del día después podía ser encuadrada en el concepto de la "minoría madura", el mero consentimiento de dicha menor resultaría suficiente para la prescripción de la técnica de anticoncepción postcoital sin responsabilidad alguna de dicho facultativo.

Por ello, es necesario efectuar ahora una referencia a la información a la menor madura y a la prestación del consentimiento por la misma, con anterioridad a la prescripción de la píldora del día después.

Los problemas que plantea el estudio del consentimiento informado, en el caso de los menores e incapaces, son importantes, debiendo de hacerse mención, al abordarlos, en primer lugar a la regulación contenida al respecto en el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Biomedicina, en su articulo, 6, que dispone:

"1. A reserva de lo dispuesto en los artículos 17 (ensayos clínicos) y 20 (transplantes), sólo podrá efectuarse una intervención a una persona que no tenga capacidad para expresar su consentimiento cuando redunde en su beneficio directo.

2. Cuando, según la Ley, un menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento para una intervención, esta solo podrá efectuarse con la autorización de su representante, de una autoridad o de una persona o institución designada por la Ley.
La opinión del menor será tomada en consideración como un factor que será considerado tanto o mas determinante en función de su edad y su grado de madurez.

3. Cuando, según la Ley, una persona mayor de edad no tenga capacidad, a causa de una disfunción mental, una enfermedad o un motivo similar, para expresar su consentimiento para una intervención, ésta no podrá efectuarse sin la autorización de su representante, de una autoridad o de una persona o institución designada por la Ley.
La persona afectada deberá intervenir, en la medida de lo posible, en el procedimiento de autorización.

4. El representante, la autoridad, persona o institución indicados en los apartados 2 y 3 recibirán en iguales condiciones, la información que se refiere al artículo 5.

5. La autorización indicada en los apartados 2 y 3 podrá ser retirada, en cualquier momento, en interés de la persona afectada".

La Ley General de Sanidad configura el derecho a la información como derecho de "todos".

Por otro lado, el Código Civil, al regular la patria potestad, exceptúa del ámbito de la representación legal de los hijos a aquellos actos relativos a los derechos de la persona y otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por si mismo. Sin embargo, la determinación de las condiciones de madurez bastantes o del suficiente juicio del menor no pueden ponderarse mas que en relación con las circunstancias concretas y con la importancia de la decisión que se le exige.

Puede afirmarse que no existe en nuestro Derecho ninguna norma que determine con carácter general la edad o los criterios a los que habría que atender para valorar el grado de madurez del menor, se dice en la doctrina francesa, la "mayoría medica", que suele fijarse en los 15 años de edad.

En el derecho inglés, el Acta sobre Derecho de Familia la sitúa en los 16 años y distingue, además, según las características de la intervención médica. De ahí que, por regla general, sea válido el consentimiento otorgado por los mayores de 16 años sin necesidad de que, además, consientan los padres. Sin embargo, en los casos de cirugía mayor o de intervenciones de alto riesgo, se aconseja informar a los padres, salvo que el paciente no lo autorice. En los mayores de 16 años se atiende tambíen a los distintos tratamientos, con la regla general de que el menor debe ser informado y consentir si es capaz de comprender su finalidad, la naturaleza y los riesgos de la intervención.

Es una conocida sentencia de la cámara de los Lores (Gillick contra el Hospital de West Nortfolk, el Área de la Salud de Widsbeck y el Departamento de Salud) se consideró válido el consentimiento de una menor de 16 años para ser informada y consentir, sin información y consentimiento de los padres, en al tratamiento anticonceptivo. La sentencia exigió que se actuase en interés de la menor y que el médico se asegurase de la comprensión de la naturaleza del consejo o del tratamiento y con ello de los beneficios para su salud física y mental, y ello aunque no pudiera convencerla de que informase a sus padres o le permitiera hacerlo al médico, y aunque estuviera convencido de que la menor iniciaría relaciones sexuales.

El problema descrito hasta, la comercialización de la píldora del día después, no se había planteado directamente en nuestro derecho. La cuestión es debatida, enfrentándose las posiciones de quienes entienden que la patria potestad exige la intervención de los padres y quienes sostienen que la información sexual no se opone al derecho a recibir formación religiosa y moral de acuerdo con sus propias convicciones, existiendo algún antecedente resuelto jurídicamente, como ocurre con la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón del 26 de octubre de 1992.

Ha de volverse a insistir, para comentar dicha resolución judicial, en que nuestro Código Civil dice que los padres que ostentan la patria potestad tienen la representación legal de los hijos menores no emancipados, pero se exceptúa los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.

El alcance de las excepciones a la patria potestad y, sobre todo, el problema de sus límites, fue analizado por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en la sentencia comentada, poniendo de relieve las dificultades surgidas con motivo de su aplicación, también en el caso de la información a los adolescentes y confiriendo al menor un ámbito de decisión en muchos asuntos referidos a una persona, como pueden ser opciones políticas o religiosas, pero no sin estar desconectado del deber de obediencia y del deber -facultad de los padres de educación y formación integral, con lo que se plantean difíciles problemas de coordinación.

En concreto, se impugnaban en el derecho judicial unas instrucciones que hacían posible que los adolescentes (entre 15 y 17 años) pudieran asistir a centros públicos para recibir ellos la información sobre anticoncepción y sexualidad, sin necesidad de haber pasado por el médico de cabecera o estar acompañado de sus padres. La sentencia no admitió el recurso por defectos formales, pero las cuestiones de fondo se encuentran en los votos particulares de la misma. En uno de estos votos particulares se admite que la vía de la simple información deja incólume la capacidad de decisión personal que puede y debe ser complementada por aquellos que tienen el derecho y deber de formar a quienes están bajo su guarda.

Mas recientemente, la sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia 27 de junio de 1997, ha condenado por homicidio por omisión a los padres de un menor de 13 años de edad, que falleció por no haber recibido una transfusión de 6 centímetros cúbicos de plasma. Se trata de un caso en que los padres, al no existir la posibilidad de tratamiento alternativo, solicitaron el alta voluntaria, que les fue denegada por el hospital al entender que peligraba la vida del menor. El propio menor rechazó "aterrorizado", según la declaración de hechos probados de la resolución judicial, los intentos de transfusión de los médicos, una vez obtenida la autorización judicial para ello, reaccionando agitado y violentamente en un estado de gran agitación, que los médicos estimaron contraproducente por poder desencadenar una hemorragia cerebral. A diferencia de la sentencia recurrida en casación. en la que se planteaba expresamente el problema del valor del consentimiento del menor, el Tribunal Supremo afirma que el derecho a la vida y a la salud del menor no puede ceder ante la afirmación de la libertad de conciencia u objeción de los padres y pasa por la cuestión muy superficialmente, recordando, sin citarlos, que la legislación aporta expresivos ejemplos acerca de la irrelevancia del consentimiento u oposición de un niño de 13 años de edad, máxime, cuando, como en este caso, esta en juego su propia vida.

La actual Ley del Menor ha tratado de reforzar los derechos de los menores de edad, recordando que los mismos gozan de los derechos que les reconocen la constitución y los tratados internacionales ratificados por nuestro país, especialmente el derecho a la libertad ideológica, de conciencia y de religión, y el derecho a ser oído. Además, la Ley permite a las autoridades y servicios públicos que actúen en el ámbito de sus competencias en situaciones de riesgo y desamparo para los menores, bien por propia iniciativa, bien poniendo los derecho sen conocimiento de Ministerio Fiscal.

Por ello, entendemos que, en el caso sometido a informe, los problemas para los facultativos que están facultados para la prescripción de la píldora del día después, en los casos que demanden la misma, menores de edad, pueden plantearse más que, por dejar de obtener el consentimiento de los representantes legales, por prescindir de la información y de la prestación del consentimiento de la menor o incapacitada con suficiente juicio.

Se trata, pues, de una cuestión de límites, que no siempre son fáciles de establecer y, como muestra de ello, puede destacarse que, en el informe Explicativo del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la biomedicina, redactado por Jean Michaud, se afronta la cuestión que venimos exponiendo. De un lado, por lo que se refiere a los menores, entiende el mencionado autor que la opinión del menor debe adquirir progresivamente en la decisión final, cuanto mayor sea su edad y capacidad de discernimiento. En consecuencia, en algunas ocasiones, el consentimiento del menor debe ser necesario o, al menos, suficiente.

Expuesto lo anterior, ha de precisarse a continuación que resulta difícil separar la información terapéutica del contenido ético y jurídico que le da sentido, que no es otro que le consentimiento informado, entendido como un proceso de interacción entre el profesional sanitario y el usuario destinado a la toma de decisiones terapéuticas. De hecho no son menos problemáticos que la información -en este momento en nuestro país- otros componentes de la teoría del consentimiento informado, como la voluntareidad del sujeto, los elementos de la evaluación de su capacidad para tomar decisiones, la aplicación de excepciones como el peligro para la salud publica o urgencia, o la complejidad de las decisiones de representación, como se ha venido poniendo de manifiesto hasta ahora.

La información, de hecho, forma parte también en buena medida del proceso de partición activa o de los pacientes o usuarios en la toma de decisiones clínicas (y, en el supuesto de prescripción de la píldora del día después, dicha información servirá para que el facultativo pueda apreciar el grado de madurez del menor para la toma de decisiones en relación con ella). En este sentido, lo primero que hay que señalar es que la información constituye un proceso de relación y es por tanto, un proceso de dialoga, hablando, en el cual se produce una continua interacción, intercambio de información entre el sanitario y el paciente. Es quizás este sentido genérico y relacional en el que debería interpretarse el termino "información completa y continuada", que se contiene en el articulo 10 de la Ley General de Sanidad. Podría decirse que, desde este punto de vista, el criterio de información a aplicar en esta relación clínica es siempre "subjetivo", es decir, a un paciente hay que proporcionarle toda la información que necesite para tomar una decisión. El asunto estriba, pues, en aprender a detectar las necesidades y deseos de información, en mantener una actitud abierta y despierta en este sentido, en saber hacer y recibir preguntas, etc. Y, de esta manera, se conforma la información "adecuada" de la que se habla en el artículo 5 del Convenio Sobre Derecho Humanos y Biomedicina.

Analizada la necesidad de la práctica de la información terapéutica y de la obtención del consentimiento de la menor en dispensación de la píldora del día después, antes que nada debe distinguirse entre "qué debe informarse a la menor" y "cuánta información hay que darle".

Por lo que respecta a la cuestión relativa a "qué debe informarse a la menor" que demanda la prescripción de la píldora postcoital, hay que aducir que un documento escrito de consentimiento informado, en este caso, debe respetar al menos los siguientes criterios de información:

- naturaleza de la terapéutica: es decir, en que consiste la administración del fármaco y que se va a hacer para llevar a cabo dicha administración.
- Objetivos de la terapéutica: para que se aplica.
- Beneficios de la terapéutica: que mejoría para la salud física y mental de la menos espera obtenerse.
- Riesgos molestias y efectos secundarios posible, incluyendo los derivados de no practicar la terapéutica.
- Alternativas posibles a la terapéutica propuesta.
- Explicación breve del motivo que conduce a la elección de una y no de otras.
- Posibilidad de retirar el consentimiento de forma libre cuando el usuario lo desee.

En lo que se refiere a "cuánta información hay que dar" y, mas específicamente, en relación a la información sobre riesgos en los documentos escritos de consentimiento informado, debe ser, la siguiente:

- consecuencias seguras de la práctica de la terapéutica.
- Riesgos típicos de dicha práctica, es decir, aquellos cuya producción deba normalmente esperarse, según el estado y conocimiento actual de la ciencia.
- Riesgos personalizados: aquellos que se derivan de las condiciones peculiares de la patología o estado físico del sujeto, así como las circunstancias personales o profesionales relevantes.
- Contraindicaciones.
- Disponibilidad explicita a ampliar toda la información si el usuario lo desea.

Es de destacar que, según la interpretación doctrinal y jurisprudencia mayoritaria, esta información debe ampliarse al máximo cuando la intervención que se solicita del facultativo no es curativa, siendo aconsejable que esa información se proporcione (si es verbal) o se redacte (si se lleva a cabo por escrito) en un lenguaje asequible y comprensible par ala usuaria.

Una vez dilucidada la problemática de los criterios y estándares de la información a la usuaria de la píldora postcoital, debe plantearse la cuestión relativa a la clarificación de si en este tipo de prescripciones terapéuticas debe utilizarse, o no, la información escrita.

En primer lugar debe insistirse, en que la historia clínica sigue siendo lugar físico por antonomasia para registrar los procesos de información y consentimiento, aunque los profesionales sanitarios no suelan en tenderlo así. De hecho, resulta aconsejable para los profesionales que prescriben la píldora del día después que, en la historia clínica, incluyan los comentarios y anotaciones acerca de aquello que hablan con sus pacientes menores de edad, puesto que, dicha técnica, además de ser un signo de calidad, tiene valor probatorio a efectos jurídicos y ayuda a discernir la siempre polémica cuestión de "minoría madura".

En segundo lugar, la concreción final sobre si la prescripción de la píldora del día después es un procedimiento susceptible, o no, de documento escrito de consentimiento informado, es una cuestión que debería dejarse a la recomendación de las Sociedades Científicas, los Comités Asistenciales de Ética , las Administraciones Publicas Sanitarias, las Instituciones Sanitarias... y, en defecto de las recomendaciones anteriores se trataría de una decisión y una responsabilidad de los propios responsables sanitarios.

No existe duda alguna sobre la persona que deba ser la destinataria de la información terapéutica relativa a la prescripción de la píldora del día después.

En principio, el destinatario de la información es el propio paciente o el usuario, es decir, la menor que, de conformidad con los derechos que le reconoce la Ley de Protección Jurídica del Menor, y más en concreto -como se analizara el apartado siguiente- en aplicación del derecho a su intimidad personal, puede exigir al facultativo que guarde el secreto profesional sobre el hecho de la prescripción de la píldora.

No obstante, si la menos no exige al facultativo la garantía de confidencia de la información, en aplicación de las reglas del Derecho Privado, se presumirán legitimados a efectos sus familiares mas próximos y lo acompañantes en el momento de la consulta con el facultativo, si así lo autorizo la paciente o usuaria.

En caso de que el médico dude de la capacidad de hecho de la usuaria, o demandante de al píldora postcoital para la toma de decisiones, aun habiendo prestado su consentimiento para el uso de la terapéutica, parece recomendable recabar el auxilio del psicólogo o psiquiatra, para que certifique dicho grado de madurez de la menor para la toma de decisiones y en caso de discrepancia entre los profesionales sanitarios al respecto, poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal en los términos vistos en el articulo 14 de la Ley Orgánica 1/19996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.