En relación con esta cuestión han de examinarse las posibles responsabilidades en que puedan incurrir los facultativos que prescriban a pacientes menores de edad, sin conocimiento de sus padres o tutores, la píldora postcoital.

Al parecer, una de las razones que promovieron la autorización de la comercialización del fármaco fue la importante proporció de menores de edad que acudían a consulta del facultativo a solas, sin la compaña de sus progenitores, representantes legales, tutores o allegados mayores de edad, demandando la prescripción de la píldora.

La problemática se plantea ante la falta de precisión que suele imputarse al articulo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, para dar respuesta a este tipo de situaciones.

A los efectos que nos interesan es de señalar que el articulo 10.6 de la Ley General de Sanidad declara que:

"Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones publicas sanitarias:
6. A la libre elección entre las opciones que le presente el responsable medico en su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos:
b) cuando no este capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas".

El problema radica, por tanto, en la determinación del momento de la adquisición de la capacidad legal suficiente para que el menor pueda prestar de una forma válida el consentimiento.

Desde este punto de vista, ha de hacerse referencia a la doctrina legal sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, de 11 de abril, resolviendo el recurso de Inconstitucionalidad 800/1983 impuesto contra el texto definitivo del Proyecto de Ley Orgánica de reforma del articulo 417 bis del Código Penal de 1973, y publicada en el Boletín oficial del Estado del 18 de mayo de 1985 que declara que:

"...en cuanto a la forma de prestar el consentimiento del la menor o incapacitada, podrá aplicarse la regulación establecida por el derecho privado..."

Ha de señalarse que esta declaración del Tribunal Constitucional es plenamente aplicable al supuesto que, como se ha dicho antes, en la sentencia dictada por el Máximo Interprete de la Constitución se analizaba la constitucionalidad de la reforma del precepto del Código Penal de 1973 que despenalizaba determinados supuestos de aborto.

En definitiva, para resolver la cuestión que estamos analizando, ha de acudirse a las normas del Derecho Privado, las cuales determinan que la mayoría de edad, esto es, el momento en que la persona adquiere capacidad para ser titular de derechos y obligaciones comienza a los 18 años. Hasta entonces y salvo los supuestos de emancipación de menores, los padres ostentan la patria potestad y representan legalmente a sus hijos menores.

A tales efectos, el articulo 162 del Código Civil declara que:

"Los padres que ostentan la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados.

Se exceptúan:

1. los actos relativos a derechos de la personalidad u otros en que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar por si mismo.

2. aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.

3. los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres".

En consecuencia, desde el punto de vista de la dispensación de la píldora del día después debe tenerse en cuenta que constituyen excepciones a la representación legal de los hijos menores de edad no emancipados, la relación de actos que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez, pueda llevar a cabo por si mismo, así como los supuestos en que pueda existir como en el caso de la prescripción de la píldora, conflictos de intereses entre los padres y el hijo.

Como se ha dicho, el articulo 10.6 de la Ley 14/1986, de 25 abril, establece, en primer lugar, la posibilidad de que el consentimiento para el tratamiento o, como en el caso que estamos tratando, para la utilización de fármacos , sea prestado, cuando el usuario no este capacitado plenamente, por sus familiares o allegados. De este modo se amplia así el ámbito de las personas relacionadas con el usuario no capacitado, que pueden suplir el consentimiento de este.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta la regulación contenida en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, que en su exposición de Motivos, ya destaca que el desarrollo legislativo postconstitucional refleja el conocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlo, introduciendo la condición de sujeto de derechos a las personas menores de edad. así el concepto de "ser escuchado si tuviese suficiente juicio" se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico" se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico en todas aquellas cuestiones que afectan al menor. Este concepto introduce la dimensión del desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de sus derechos.

Señala tambíen la Ley de Protección Jurídica del Menor que las limitaciones que pudieran derivarse del derecho evolutivo deben interpretarse de forma restrictiva. Mas aun, esas limitaciones deben centrarse con mayor énfasis en los procedimientos, de tal manera que se adoptaran aquellos que sean mas adecuados a la edad del sujeto.

El Ordenamiento Jurídico, y la Ley de Protección Jurídica del Menor en particular, van reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de las necesidades de los demás.

El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera, se señala en la Exposición de Motivos, que podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto critico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad.

Ya, con carácter de Derecho Positivo, el articulo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor dispone que:

"en la ampliación de la presente Ley primara el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un carácter educativo.
Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva".

Por su parte, el articulo 11 de la Ley declara que:

"Las Administraciones Públicas facilitaran a los menores asistencia adecuada para el ejercicio de sus derechos,
Las Administraciones Públicas, en los ámbitos que les son propios articularan políticas integrales encaminadas al desarrollo de la infancia a través de los medios oportunos, de modo muy especial, cuanto se refiera a los derechos enumerados en esta Ley. Los menores tienen derecho a acceder a tales servicios por si mismos o a través de sus padres o tutores o instituciones en posición equivalente, quienes a su vez, tienen el deber de utilizarlos en beneficio de los menores.
Las Administraciones Públicas deberán tener en cuenta las necesidades del menor al ejercer sus competencias, especialmente en materia de control sobre productos alimenticios, consumo, vivienda, educación sanidad cultura, deportes espectáculos, medios de comunicación, transportes y espacios libres en las ciudades".

En síntesis, de acuerdo con lo que venimos exponiendo, se puede afirmar que en lo que respecta a las prestaciones sanitarias, la capacidad del usuario esta concebida por el legislador en términos amplios, y que el acceso de los menores a dichas prestaciones sanitarias y farmacéuticas, por si solos y sin necesidad de autorización de los representantes legales, se constriñe a lo que la doctrina y su jurisprudencia mas reciente viene denominando como "minoría madura".

La dificultad en esta aplicación de las previsiones de la Ley radica en determinar de forma concreta que es lo que debe entenderse por "menor maduro".

Con carácter general, habrá que tenerse en cuenta que la determinación del suficiente juicio del menor maduro tiene que llevarse a cabo poniendo en relación a dicho menor con los supuestos de hecho concretos y determinados para lo que se pretende valorar su capacidad, correspondiendo al facultativo la valoración concreta de la capacidad de la menor que pretende someterse al tratamiento de la anticoncepción postcoital.
Ello es así por cuanto el facultativo, es uno de los sujetos que, con el usuario de la asistencia sanitaria -en este caso la menor- , forma parte de la relación bilateral de carácter asistencial. no obstante, en aquellos casos limite en el juicio del facultativo que va a prescribir la píldora portcoital no pueda determinar con total exactitud si la si la menor que demanda el tratamiento puede ser clasificada como "menor madura", consideramos que no existe ningún impedimento jurídico para que dicho facultativo pueda recabar el auxilio de otros especialistas, como el psicólogo o el psiquiatra, que pueden ayudarle a determinar el grado de madurez de la menor.

De otra parte, todo paciente menor que se presente al medico como maduro, debe recibir la información las amplia posible sobre el tratamiento, ya que el menor tiene derecho a recibir información de las Administraciones Publicas conforme a los establecido en el articulo 5 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, conforme al cual:

"los menores tienen derecho a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su desarrollo".

Es evidente que este derecho a la información que se reconoce a los menores ha de ser expuesto en relación con el articulo 10 de la Ley General de Sanidad y que debe ser especialmente garantizado en lo que afecte al ejercicio de derechos tan personalísimos como el derecho a la vida y del concepturus y de la salud de la usuaria de la píldora del día después.

Por ultimo, en relación con el consentimiento del menor, y admitida la capacidad del menor maduro para prestar un consentimiento valido y eficaz en el ámbito sanitario, es necesario poner de manifiesto determinados criterios jurídicos orientativos para que el facultativo que tiene encomendada la prescripción de la píldora del día después pueda tener cierta seguridad de que la menor que demanda el tratamiento pueda ser calificada como madura.

Estos criterios que, repetimos, han de ser siempre valorados por el facultativo prescriptor, deben centrarse siempre ante el supuesto concreto de la asistencia sanitaria solicitada, por lo que, constatada fehacientemente que la existencia de esta minoría madura, ningún grado de responsabilidad cabria imputar, en principio, al medico que prescribe la píldora del día después.

La opinión que sustentamos viene avalada, además de por las normas a que se han hecho mención anteriormente, por el Convenio Relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1977, y ratificado por España mediante Instrumento publicado en el B.O.E el 20 de octubre de 1999 (debiendo tenerse en cuenta que su vigencia comienzo el 1 de enero de 2000), cuyo articulo 62 determina que:

"Cuando, según la Ley, un menor no tenga capacidad de expresar su consentimiento para una intervención, ésta solo podrá efectuarse con autorización de su representante, de una autoridad, persona o institución designada por la Ley.
La opinión del menor será tomada en consideración como un factor que será tanto más determinante en función de su edad y grado de madurez".

Si se tiene en cuenta que nuestro Ordenamiento Jurídico (del cual forma parte el Convenio Europeo antes citado)atribuye capacidad para regirse por si mismos a los denominaos "menores maduros", hay que entender que en ciertas situaciones asistenciales -como la prescripción de la píldora del dia después- teniendo en cuenta la prestación solicitada (es decir la prescripción de la píldora), la edad y capacidad de entendimiento del menor, su opinión es muy trascendente para el facultativo a la hora de la decisión final que tiene que adoptar, pudiendo se llegar fácilmente a la conclusión de que el mero consentimiento de la menor resultaría suficiente para la prescripción de la técnica de anticoncepción postcoital, pues en este caso no nos encontramos -en principio- ante actos médicos que puedan ser de gravedad transcendente para la vida o integridad física de la menor (como pudieran ser las esterilizaciones, las intervenciones quirúrgicas o las técnicas diagnósticas que impliquen riesgos ciertos) que pudieran poner en entredicho la decisión tomada por las menores.